RILETTURE: PROPOSTA PRATICA PER CAMBIARE MODELLO SOCIALE

DI GIOVANNI BIRINDELLI

La buona notizia è che, in alcuni paesi più che in altri, e in particolare in Italia, i nodi dell’illimitatezza del potere politico prodotta dal positivismo giuridico stanno finalmente venendo al pettine, nel senso che gli effetti di questa particolare idea filosofica di legge cominciano a essere evidenti anche a coloro che la sposano senza saperlo: pressione fiscale illegittima, insostenibile e crescente; crisi dell’euro (cioè dei debiti pubblici); crisi economica; sperpero di denaro pubblico; casta; dimensioni e funzioni dello stato illegittime, insostenibili e crescenti; eccetera…

La cattiva notizia è che questi effetti continuano a essere visti come cause: la soluzione (sia che si chiami Grillo, sia che si chiami violenza, per esempio) continua cioè a essere cercata all’interno dell’idea filosofica di legge che li ha prodotti, e quindi necessariamente in vano. Continuiamo a girare in tondo.

In questo articolo discuto una bozza di proposta strategica per affrontare non i particolari effetti di quello che a mio parere è il problema-sorgente ma il problema-sorgente, cioè per passare gradualmente, spontaneamente e pacificamente da un sistema politico in cui è la legge a essere prodotta dall’autorità a un sistema politico in cui è invece l’autorità a essere prodotta dalla legge “non nel senso che l’autorità viene costituita in base alla legge ma nel senso che l’autorità richiede obbedienza perché (e fino a quando) difende una legge che si presume esista indipendentemente da essa” (Friedrich A. von Hayek).

Se da un lato i problemi-effetto sono evidenti a tutti, dall’altro il problema-sorgente da cui essi a mio avviso derivano non lo è. Quindi nella prima sezione cercherò di illustrare il problema-sorgente in termini generali. Nella seconda sezione illustrerò brevemente alcuni aspetti della proposta di Hayek, che è un punto di riferimento della mia. Nella terza sezione illustrerò gli elementi essenziali della mia proposta strategica per risolvere il problema-sorgente. Nella quarta sezione farò delle considerazioni generali per spiegare la ratio della proposta.

1. IL PROBLEMA-SORGENTE

Un qualunque problema può essere affrontato a livello di effetto oppure a livello di causa: una macchia di umidità su una parete può essere affrontata ripitturando la parete oppure riparando il tubo dell’acqua che perde dentro il muro.

Consideriamo, per esempio, il problema del finanziamento pubblico dei partiti. Abolito da un referendum nel 1993 con il 90,3 % dei voti, questo viene reintrodotto nel 1999 con un nome diverso: “rimborso per le spese elettorali”. A Grillo, che ha rinunciato a questo finanziamento e che nonostante questo ha vinto le elezioni a Parma e in altri comuni, va riconosciuto il merito aver dimostrato con i fatti quanto questo finanziamento sia inutile, oltre che illegittimo. Tuttavia, coloro che vogliono risolvere questo problema mediante un intervento ‘legislativo’ o referendario che (ri)abolisca il finanziamento pubblico dei partiti, hanno un approccio al problema che equivale a ripitturare la macchia di umidità sul muro invece che a riparare la perdita d’acqua. Essi infatti non si curano della domanda: “cosa è che rende possibile il finanziamento pubblico dei partiti?” Cioè: “cosa è che dà a chi detiene il potere politico la facoltà di imporlo per ‘legge’?”.

La risposta a questa domanda, in ultima analisi, è una sola: il positivismo giuridico; ovvero l’idea astratta di legge che sta alla base del nostro ordinamento giuridico e che, ahinoi, è imposta dalla nostra costituzione.

In estrema sintesi, il positivismo giuridico identifica la ‘legge’ con il provvedimento particolare e burocraticamente corretto approvato da chi detiene il potere politico. La ‘legge’ intesa come provvedimento è quindi uno strumento di potere e dove c’è questa idea di ‘legge’ il potere politico è illimitato, nel senso che non ha limiti di principio: una maggioranza sufficientemente forte può fare quello che vuole. Quindi laddove la ‘legge’ è intesa come provvedimento particolare, i cittadini sono costantemente esposti alla volontà arbitraria di chi, di volta in volta, detiene il potere politico. Questo significa che se mediante un referendum il finanziamento pubblico dei partiti viene fatto volare dalla porta esso può essere fatto rientrare dalla finestra per ‘legge’, e ricacciarlo dalla porta non risolve il problema.

Esiste un’altra idea di legge (quella originaria) che non fa uscire il finanziamento pubblico dei partiti dalla porta, ma elimina proprio la possibilità che possa essere mai approvato. Questa è l’idea che la legge sia non il provvedimento particolare (lo strumento di potere) ma il principio generale (il limite al potere). I principi generali sono molto pochi ma richiedono coerenza astratta: cioè un principio generale non può essere incompatibile con un altro su un piano astratto (il che non vuol dire che non possa entrare in competizione con un altro: se qui c’è bisogno posso intervenire in sede di commento).

Chi ha deciso quale è questo principio generale e cioè la legge? Nessuno. In quanto principio generale, la legge è nata da sé: essa è il risultato di un millenario e spontaneo processo di selezione culturale di usi e convenzioni di successo. Molte persone hanno difficoltà a concepire un ordine che, pur essendo il risultato dell’attività dell’uomo, non è stato ‘fatto’ o progettato razionalmente, ma è cresciuto spontaneamente. Eppure esse sono confrontate tutti i giorni con questo tipo di “ordine spontaneo”: basti pensare alla lingua italiana, per esempio, le cui regole non sono state progettate a tavolino ma sono emerse spontaneamente attraverso un millenario e spontaneo processo di selezione culturale di usi e convenzioni, esattamente come la legge intesa come principio.

Laddove la legge è il principio, il compito del legislatore non è ‘fare’ la legge perché la legge non può essere ‘fatta’ più di quanto possa essere ‘fatta’ la lingua italiana: il compito del legislatore è scoprire, custodire e difendere la legge così come il compito di un linguista è scoprire, custodire e difendere una lingua.

La legge intesa come principio non è incompatibile con i provvedimenti particolari decisi da un’autorità: per esempio, il fatto che la legge sia il principio generale e astratto che vieta il furto non è incompatibile con il provvedimento particolare che stanzia x milioni di euro di soldi prelevati con le tasse per far funzionare il tribunale che deve giudicare un presunto ladro. Tuttavia, la legge intesa come principio è assolutamente incompatibile con la confusione fra potere legislativo (il potere di difendere su un piano astratto e custodire il principio che vieta il furto) e potere politico (il potere di decidere il provvedimento particolare che stanzia i fondi per quel tribunale). Laddove la legge è il principio generale e non il provvedimento particolare, il potere politico sta sotto la legge nel senso che chi lo detiene è subordinato a chi detiene il potere di difendere la legge sul piano astratto. A sua volta, chi detiene il potere di difendere la legge sul piano astratto è subordinato alla legge (non alla costituzione) come l’Accademia della Crusca è subordinata alla lingua italiana (non a chi la istituisce).

Laddove la ‘legge’ è intesa come provvedimento particolare, la sovranità è del parlamento o del ‘popolo’. Laddove la legge è intesa come principio, la sovranità è della legge, e di questa solamente.

Laddove la sovranità è del parlamento o del ‘popolo’, la ‘legge’ è lo strumento di cui chi si candida alle elezioni dispone per comprarsi i voti degli elettori. Anche per questo, dove la sovranità è del parlamento o del ‘popolo’, e quindi dove la ‘legge’ è il provvedimento particolare, le funzioni e le dimensioni dello stato (e quindi della spesa pubblica decisa da chi detiene il potere politico) tendono necessariamente ad aumentare fino al punto in cui il sistema crolla. Al contrario, dove la legge è il principio, le funzioni e le dimensioni dello stato sono limitate alla difesa della sovranità della legge (ed eventualmente, a certe condizioni http://www.lindipendenza.com/evasione-fiscale-progressivita-e-stato-minimo-parte-seconda/ , e posto che sia possibile definire i bisogni di base in modo non arbitrario, al supporto di coloro che non riescono a soddisfarli autonomamente sul mercato).

Quindi laddove la legge è un limite al potere arbitrario e non un suo strumento, il potere politico potrebbe anche tentare di far passare il finanziamento pubblico dei partiti, ma non ci potrebbe riuscire perché ci sarebbe un giudice a Berlino (il potere legislativo). Ma laddove la ‘legge’ è il provvedimento particolare, il giudice a Berlino coincide con colui che detiene il potere politico, e quindi con colui che impone il finanziamento pubblico dei partiti. In altri termini, laddove la legge è intesa come provvedimento, il giudice a Berlino non c’è: si è in una situazione di “stato senza legge” e cioè di potere politico illimitato (di totalitarismo): “Quello che è successo con l’apparente vittoria dell’ideale democratico è stato che il potere di scoprire le leggi e il potere approvare misure di tipo governativo sono stati messi nelle mani delle stesse assemblee. L’effetto di questo è stato necessariamente che la maggioranza parlamentare di governo [the supreme governmental authority] è diventata libera di darsi qualsiasi legge l’aiutasse meglio a raggiungere i particolari scopi del momento. Ma necessariamente ciò ha significato la fine del principio del governo sotto la legge. […] Mettere entrambi i poteri nelle mani della stessa assemblea (o delle stesse assemblee) ha significato di fatto il ritorno al governo illimitato” (Friedrich A. von Hayek).

Questo è, in sintesi, il problema-sorgente: la non separazione fra potere politico e potere legislativo e quindi l’idea astratta di legge da cui questa non-separazione deriva.

2. LA PROPOSTA DI HAYEK

Hayek propone di risolvere il problema-sorgente con un’architettura istituzionale che separi il potere politico dal potere legislativo e cioè che risolva il conflitto d’interessi di un parlamento come quello italiano. In particolare, nella sua proposta egli immagina due assemblee: l’assemblea legislativa e l’assemblea governativa.

L’assemblea legislativa sarebbe formata da giuristi, cioè da studiosi, e si occuperebbe solo della scoperta, custodia e difesa della legge intesa come principio generale e astratto. Essa quindi non avrebbe nessun rapporto con il governo (nel senso che non spetterebbe a questa assemblea votare la fiducia al governo, per esempio) e non avrebbe nessun potere di spesa né di approvare misure di spesa.

L’assemblea governativa sarebbe invece formata da amministratori. All’interno dei limiti di principio difesi dalla prima assemblea (a cui è sottoposta), l’assemblea governativa si occuperebbe solo dei provvedimenti particolari e delle misure strettamente necessari all’amministrazione dello stato (minimo): a questa assemblea spetterebbe la scelta di votare una eventuale fiducia al governo, per esempio, oppure la manovra finanziaria (che non potrebbe più essere chiamata “legge”), ma a) essa non potrebbe più occuparsi di leggi, e cioè di questioni di principio e b) i suoi provvedimenti dovrebbero rispettare la legge, una legge che sarebbe un’altra assemblea a difendere (soprattutto dall’assemblea governativa).

La proposta di Hayek è complessa e, per un esame approfondito, rimando al testo dove viene illustrata (Hayek, F. A., 1998, Law, Legislation and Liberty. Routledge, London & New York. Vol. 3, Capitoli 16 e 17). Qui mi interessa mettere in evidenza tre aspetti particolari.

Il primo è che, ben conscio del fatto che la sostenibilità di questa proposta dipende in modo essenziale dall’efficacia della separazione fra le due assemblee, Hayek ha proposto alcune idee per rafforzare questa separazione. Fra queste ci sono non solo sistemi elettorali completamente diversi per le due assemblee ma anche, e soprattutto, l’impossibilità di candidarsi all’assemblea legislativa per chiunque sia o sia mai appartenuto a un partito politico oppure abbia svolto ruoli nell’amministrazione dello stato (quindi l’assemblea legislativa sarebbe bandita ai partiti, a chi ne abbia mai fatto parte e a chi abbia mai svolto ruoli di governo, per esempio).

Il secondo aspetto della proposta di Hayek che voglio mettere in evidenza è che questa proposta non punta solo a risolvere il conflitto d’interessi del parlamento (la confusione fra potere politico e legislativo) ma anche quello degli elettori: questa proposta infatti prevede la privazione del diritto di voto per la sola assemblea governativa (non per l’assemblea legislativa) per coloro che, andando indietro per un certo numero di anni, abbiano ricevuto direttamente, e a qualunque titolo, soldi pubblici (dall’impiegato delle poste al professore universitario; dall’imprenditore che ha ricevuto una concessione o un finanziamento pubblico al presidente della repubblica; eccetera). Questo aspetto della proposta, introdotto per motivi di legittimità connessi alla risoluzione di un palese conflitto d’interessi, avrebbe anche un effetto di lungo termine positivo sulle dimensioni dello stato in quanto limiterebbe la possibilità del voto di scambio legalizzato (senza limitare la rappresentanza: tutti infatti manterrebbero il diritto di voto per l’assemblea legislativa) e quindi a lungo andare ridurrebbe il bacino elettorale a cui chi vuole aumentare le dimensioni e le funzioni dello stato può attingere.

Io ritengo che questi due aspetti che ho messo in evidenza, e a monte il fatto di aggredire il problema-sorgente, quello della non separazione fra potere legislativo e potere politico, siano dei grandi punti di forza della proposta di Hayek. Ritengo tuttavia che essa, rispetto agli obiettivi che si pone, abbia anche dei limiti. Uno di questi limiti è che, come dice secondo me giustamente de Jasay, essa non risolve il problema di chi controlla i controllori.

Un altro limite è che essa riunisce nel potere legislativo due poteri che secondo me a loro volta dovrebbero essere distinti: il potere per esempio di difendere e custodire il principio astratto e generale in base al quale il furto è illegittimo (potere che non richiede di prendere nessuna decisione) e il potere di stabilire il numero di anni di prigione per il furto (potere che invece richiede di prendere una decisione). Questo è un limite perché se si è d’accordo, come lo è Hayek, sul fatto che dove c’è decisione non c’è legge (cioè sul fatto che la legge esiste prima della legislazione), allora lasciare il secondo potere nelle mani dei legislatori inquinerebbe il loro lavoro. Personalmente io ritengo che questo problema possa essere risolto immaginando una terza assemblea, dallo stesso lato del fiume dell’assemblea legislativa (e quindi dal lato del fiume opposto a quello dell’assemblea governativa) ma a essa sottoposta. Senza entrare nei dettagli, questa terza assemblea, che io chiamerei “sub-legislativa”, prenderebbe quelle decisioni che sono relative alla legge (ma che in quanto decisioni non sono legge), come ad esempio il numero di anni di prigione per il furto. Per ragioni che qui non è possibile discutere, a questa assemblea potrebbe essere delegata anche la funzione di trovare l’equilibrio di diversi principi astratti in competizione fra loro (questa è una questione molto delicata che di nuovo non è possibile discutere qui per motivi di spazio).

Questi limiti e altri rendono la proposta di Hayek a mio parere migliorabile ma nulla tolgono al fatto che essa, anche così com’è, sarebbe un netto miglioramento rispetto alla situazione attuale.

Al di là di essi, tuttavia, la proposta del grande economista e filosofo austriaco ha un macro-limite: pur ammettendo che questa proposta sia l’obiettivo, come arrivarci? Che interesse ha chi oggi detiene un potere politico illimitato a fare una rivoluzione istituzionale e costituzionale il cui unico scopo sarebbe il dimezzamento del proprio potere? Basta guardare quell’inezia della vicenda delle province per capire che la proposta di Hayek è irraggiungibile in quanto produce una struttura di incentivi esattamente contraria alla sua realizzazione. Tranne che nei casi di formazione di un nuovo stato (per esempio attraverso aggregazione di altri stati o attraverso secessione), Hayek non riteneva che la sua proposta dovesse essere adottata dall’oggi al domani ma che essa dovesse essere l’obiettivo verso cui tendere spontaneamente e gradualmente. Vista la struttura d’incentivi fortemente contraria, tuttavia, non si capisce come questa transizione spontanea potrebbe aver luogo.

Qui si inserisce la mia proposta.

3. LA SEPARAZIONE INFORMALE DEI POTERI

La seguente proposta, che è rivolta a un’eventuale forza politica liberale, ha l’obiettivo di mettere in moto un processo che gradualmente, spontaneamente e pacificamente possa portare alla proposta di Hayek, eventualmente migliorata (l’obiettivo ideale) partendo dalle condizioni attuali (la confusione fra potere politico e potere legislativo e quindi il potere politico illimitato).

Anticipo subito che ci sono tre aspetti che rendono la seguente proposta immediatamente applicabile: 1) partendo dalla situazione attuale, inizialmente essa non cambia una virgola del presente quadro normativo, istituzionale e costituzionale: il totalitarismo cioè rimane, ma l’idea è quella di renderlo progressivamente autoimmune, cioè di utilizzarlo contro sé stesso per riportare via via lo stato sotto la legge; 2) essa non richiede necessariamente che gli elettori condividano l’idea di legge intesa come principio; 3) essa non comporta la spesa di un solo euro di denaro ‘pubblico’.

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